薛刚凌 | 行政公益诉讼类型化发展研究——以主观诉讼和客观诉讼划分为视角
薛刚凌，华南师范大学政府改革与法治建设研究院院长、教授
摘 要
类型化发展是诉讼制度走向成熟的必由之路，行政公益诉讼同样如此。自试点至今五年多来，行政公益诉讼发展迅速，成绩斐然，然而，行政公益诉讼制度设计和实践对主观诉讼和客观诉讼这一基础分类缺乏足够重视，在维护秩序公益或保护特定领域公共利益之间摇摆，导致部分案件对秩序公益的忽视，影响检察机关法律监督职能的履行，也给行政公益诉讼案件的审理、裁判和执行带来困惑。因此，有必要对主观诉讼和客观诉讼这一基础分类进行反思与检讨，也需要拓展客观行政公益诉讼和完善主观行政公益诉讼，以推动行政公益诉讼的高品质发展。
诉讼类型化是诉讼制度走向成熟的标志，也是诉讼制度完善发展的重要手段。诉讼类型由诉讼目标与诉讼构造构成。不同类型的诉讼，目标定位不同，争议性质各异，决定了当事人资格、审理对象、审查强度、裁判方式及效力以及法官权力等巨大差距，因而需要将各种诉讼要素有机整合，通过合理的诉讼构造成就诉讼目标。类型化的实质就是通过不断的诉讼形态格式化，实现当事人起诉与法院裁判的规范化运作。在行政诉讼中，类型化发展尤其重要，因为行政诉讼的争点多元，关系复杂，需要在诉讼目标上做出选择。在行政公益诉讼中，类型化问题同样重要。但由于行政公益诉讼制度设计基础分类不清，类型化意识缺位，造成实践运行的偏差。本文将从理论和实践层面对行政公益诉讼的基础分类进行探讨分析，并对行政公益诉讼的类型化发展提出基本构想。
一
行政公益诉讼类型的困惑
行政公益诉讼制度是人民检察院代表国家行使法律监督权，对行政机关的违法行为或不作为进行监督，提出检察建议及提起公益诉讼的制度。自建立至今五年多来，行政公益诉讼日益为社会认可，发挥了重要的监督作用。仅2019年，全国检察机关共立案办理行政案件119787件，进入诉前程序103076件，提起行政公益诉讼568件，有效保护了国家利益和社会公共利益。但由于在制度设计上缺乏对主观诉讼和客观诉讼的基础分类，给实践带来许多困惑。
（一）行政公益诉讼类型的法律规定
行政公益诉讼制度的建立源于十八届四中全会。2014年10月中共十八届四中全会决议《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”。2015年7月2日，最高人民检察院发布了《检察机关提起公益诉讼试点方案》（以下简称《试点方案》），行政公益诉讼进入试点探索阶段。《试点方案》规定检察机关在履行职责中发现生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，造成国家和社会公共利益受到侵害，公民、法人和其他社会组织没有也无法提起诉讼的，可以向人民法院提起行政公益诉讼。2015年12月16日，最高人民检察院颁布了《检察机关提起公益诉讼试点工作实施办法》（以下简称《实施办法》）。《实施办法》延续了《试点方案》的核心内容。行政公益诉讼设置了诉前程序和诉讼程序两个环节，诉前程序通过检察建议发挥了很好的作用。“2019年发出的103076件诉前检察建议回复整改率为87.5%，绝大多数问题在诉前得以解决，以最小司法投入获得最佳社会效果。”经过诉前程序仍不能实现目标的，才进入诉讼阶段。
行政公益诉讼制度的创设主要是为了保护特定领域的公共利益，以弥补行政诉讼制度的不足。行政诉讼制度赋予相对人诉权，以保护自己的合法权益，而当公共利益受到侵害时，由于相对人缺位，无法纠正违法行为，行政公益诉讼授权国家检察机关来启动监督程序。行政公益诉讼在设立初期，突出要保护国家和社会公共利益，但没有规定秩序公益与特定领域公共利益哪个更为优先，尤其是当两者不可兼得时要选择哪种公共利益。最初的行政公益诉讼制度设计没有对行政公益诉讼进行基础分类，行政公益诉讼究竟是主观诉讼还是客观诉讼，并不清晰。
2017年7月1日，新修订的《行政诉讼法》生效，行政公益诉讼制度正式建立。《行政诉讼法》第25条第4款规定：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议。督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”2018年3月2日，《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《两高解释》）对行政公益诉讼的原则及特殊程序等问题作了明确规定。至此，行政公益诉讼的制度框架初步建构完成。
行政公益诉讼入法后本需要遵循行政诉讼法的规定，按照行政诉讼的制度设计，行政诉讼重在对行政行为的合法性进行审查和裁判，因此，行政公益诉讼也应偏重客观诉讼，需要侧重于对行政机关是否履行职责以及履职行为的合法性进行审查和裁判，但《两高解释》第21条和第22条仍然规定对特定领域国家或社会公共利益的保护，更重视受损权利的恢复，倾向主观诉讼。行政公益诉讼究竟应当设计为主观诉讼还是客观诉讼，变得更加含混。
（二）行政公益诉讼类型的现实困惑
《行政诉讼法》规定当相对人的合法权益受到侵害时可以提起行政诉讼，启动对行政行为的合法性审查，进而纠正违法行政，但相对人是否真正受到损害以及损害多少，并不是受理案件的必要条件。而与行政诉讼不同的是，行政公益诉讼的起诉条件明显高于行政诉讼，行政公益诉讼的提起以公共利益受损害为条件。《试点方案》规定无论是提起诉前督促程序还是进入诉讼环节，都必须先固定公共利益受损害的证据材料。
在行政案件审理过程中，法官也主要围绕行政行为是否合法进行审查，并不对原告主张的合法权益进行实质审查。只有在行政赔偿诉讼中，才会对受害人的受损利益进行详细调查。而在行政公益诉讼中，特定领域的公共利益是否受到损害成为审查的重要内容，受损利益是否得到恢复也成为判断行政机关是否履行职责的重要标准。这种基调影响到整个行政公益诉讼的整体运行，也造成了部分案件审理的偏差，安宁市人民检察院诉安宁市文化和旅游局行政公益诉讼案（［2020］云7101行初18号）（以下称“第18号案”）就是一个典型的案例。
查阅该行政判决，可以看出整个诉讼程序分成四个阶段：第一，安宁市人民检察院在履行职责中发现本市市级文化保护单位松花阁常年失修，损毁严重，而负有监督管理职责的市文化和旅游局没有依法履行对松花阁的监管责任。在初步固定证据后，于2019年9月25日向市文化和旅游局发出了检察建议书，督促其依法履行职责。第二，尽管有证据证明被告在诉前程序前就已经在积极履行职责，但因为修缮经费没有审批到位，无法及时修缮，在诉前程序中，被告也做了积极努力，但检察机关认为被告在诉前程序确定的法定期限内仍没有消除松花阁的危险情形和对其进行修护保护，受损害状况依然存在，故发动了诉讼程序。第三，在诉讼中，被告行政机关主张并举证自己自1998年以来一直在积极履行职责，只是苦于专项修缮费用未审批到位，导致修缮工作迟延。法院也基本认可了被告所做的履职努力，但认为被告依法负有对文物的保护、监督和管理的职责并不能因文物修缮经费拨付不足而消除。最后做出了责令被告继续履行职责的判决。第四，法院判决责令被告及时采取必要措施排除松花阁本体倒塌危险以及在合理的期限内依法履行对松花阁修复的法定职责。这两项履行判决都涉及经费的落实，如果没有经费的支持，很难想象判决能够被忠实履行。
第18号案并不是一个孤案。青海省西宁市湟中区军事设施保护公益诉讼案也是把重点放在受损公共利益的修复，却绕过了对客观法秩序的考虑，损害了秩序公益。该案针对军事设施附近农民私搭乱建损害军事设施的行为，西宁市湟中区检察院以湟中区自然资源局为监督对象，发出了检察建议，纠正违法，保护了国防利益，但却忽略了秩序公益。按照《军事设施保护法》第3条的规定，保护军事设施是各级人民政府和军事机关的共同职责。设有军事设施的地方，有关军事机关和县级以上地方人民政府应当建立军地军事设施保护协调机制，相互配合，监督、检查军事设施的保护工作。从维护客观法秩序的角度看，应该监督有关军事机关和湟中区人民政府有没有建立协调机制，是否共同履行了保护军事设施的职责。当然湟中区人民政府接收到有关侵害军事设施的信息后，可以指令湟中区自然资源局或其他部门配合履行职责。而本案关注的是国防利益是否得到保护，对应建构的客观法律秩序没有给予足够重视。
从公开信息查到的2019年行政公益诉讼案件的裁判书文本来看，近72%的法院判决都是要求行政机关依法履行职责，许多案件指向的是受损害的公共利益没有得到恢复，而不是公法秩序受到破坏。
行政公益诉讼实践在类型方面带给我们许多困惑：行政公益诉讼是以行政行为的合法性审查为核心还是以恢复受损公共利益为重点？行政公益诉讼是否需要基础分类？行政公益诉讼有无必要进行主观诉讼和客观诉讼的基础分类？行政公益诉讼究竟是主观诉讼还是客观诉讼？行政公益诉讼应该如何进行类型化的发展？这都需要从理论和实践进行分析讨论。
二
行政公益诉讼基础分类的理论探讨
讨论行政公益诉讼的基础分类，要从行政诉讼的分类开始。关于行政诉讼的类型划分，有很多研究，但其中基础分类，即以诉讼目的及诉讼构造为标准的类型划分最为重要。遗憾的是，我国自1989年制定行政诉讼法以来，基础分类问题一直没有在理论上得到足够重视，造成了实践中的误区。
（一）主观诉讼与客观诉讼
行政诉讼制度是从民事诉讼发展而来。民事诉讼都是基于主观权利请求启动，影响主观权利的民事上的事实或行为具有相对性，仅对双方当事人产生作用，因此，法院审查围绕着当事人之间的争议展开，判决与诉讼请求直接关联，指向权利救济。因此，民事诉讼从性质上分析，就是主观诉讼。
相比之下，行政诉讼的诉讼标的及争议具有双重性，引发争议的行政行为除了影响具体相对人外，还具有对世的效力，涉及客观法秩序。在行政诉讼中，存在两条主线，形成两种构造。一条主线围绕着主观权利和公法争议展开。起诉人的权利是否受到侵害，其权利是否属于法律保护的范畴，权利侵害是否由行政机关行使权力的行为或不作为引起，行政机关的行为或不作为是否违法，行政机关应否承担责任，如何为受害的原告提供救济。这种诉讼构造侧重于对个人公权利的保护。另一条主线围绕着行政行为的合法性争议展开。起诉人诉请审查的行政机关的行为或不作为是否违法，是否构成对客观法秩序的破坏，如何恢复被侵害的客观法秩序，从而确保客观法秩序的预期性和安定性。这种构造强调对客观法秩序的维护，也就是秩序公益。
行政诉讼存在的公权利救济和维护秩序公益双重目标，有时两者是重合的，如相对人请求撤销违法的行政处罚，如果法院作出撤销判决，既是对被破坏的客观法秩序的恢复，同时也救济了相对人，保护了个人权利。但有时公权利救济和维护秩序公益并不重合或不完全重合。如行政机关征收相对人的房屋，因补偿款协商不成，行政机关违法将相对人的房屋拆除，相对人请求赔偿损害。行政机关辩称按标准给予相对人的补偿款已经提存，因相对人拒绝沟通，为不影响公共项目进程，才不得已拆除，愿意按标准付给补偿款。这里就有两个选择，一是请求法院确认行政机关的拆除行为违法，给予否定性的评价，以恢复原有秩序；二是相对人主张赔偿，恢复其受损害的权利。前一个请求带有客观诉讼的性质，后一个请求则是主观诉讼。
总体而言，划分主观诉讼与客观诉讼的标准是诉讼目标和诉讼构造。主观诉讼以救济权利为目标，诉讼构造侧重于主观权利和损害争议的审查和裁判；而客观诉讼则以秩序公益为导向，诉讼构造以行政机关行政行为的合法性审查和裁判为宗旨。两者区别见表1。
同样，行政公益诉讼存在两个目标，恢复被侵害的国家利益或者社会公共利益和维护客观法秩序。也存在两种诉讼构造，一种是围绕着权利或利益主张及公法争议展开，另一种是以行政机关行使权力或不作为的合法性争议为中心开展。前者可称为主观公益诉讼，后者则为客观公益诉讼。只不过主观公益诉讼针对的是特定领域的公共利益，如《行政诉讼法》第25条列举的四类国家利益或者社会公共利益，包括环境利益、财产利益、安全利益等，客观公益诉讼针对的是秩序公益。行政公益诉讼以主观诉讼为主还是以客观诉讼为重，决定了其诉讼目标和功能作用，也决定了行政公益诉讼的发展方向。
（二）基础分类的外国法渊源
我国行政诉讼制度移植自国外，其主观诉讼与客观诉讼的分类也是从国外继受而来。对客观诉讼和主观诉讼讨论较多的是大陆法系国家，而且不同国家选择了不同的诉讼类型构造，并各有偏重。在行政诉讼的发源地法国，行政诉讼有主观诉讼和客观诉讼两种基础类型，对于违反客观的法律规则、法律地位所提起的诉讼是客观诉讼，对违反主观的法律规则、法律地位提起的诉讼是主观诉讼。狄骥是客观法理论的集大成者，他从社会学视角出发，认为法律规则来源于社会，通过国家意志形成，体现了公共利益，独立于个人的权利之外。行政机关的行政行为违反法律，就是对客观法秩序的破坏，侵害的是秩序公益。原告启动的行政诉讼，既有主观诉讼，也有客观诉讼。如果提起行政合同或行政赔偿诉讼，则是主观诉讼，如果提起越权之诉，则是客观诉讼。主观诉讼侧重于个人权利保护，当事人起诉条件严格，需要律师代理，诉讼费用高，而客观诉讼着眼于秩序公益，当事人资格宽松，不用律师代理，诉讼费用低廉。与法国不同，德国的行政诉讼制度经过主观诉讼的南德方案与客观诉讼的北德方案的博弈，最终选择了主观诉讼的模式，保护个人权利成为行政诉讼的核心目标。选择主观诉讼的理由是个人提起行政诉讼的目的主要是为了保护自己的公法权利，公民个人不是公共利益的适格“卫士”，行政法院也不是评价公共利益的适当机构。作为例外，德国行政诉讼中的规范审查之诉属于客观诉讼的范畴。德国《行政法院法》第40条第1款规定：“在联邦法律没有明确规定有其他法院管辖的情况下，所有非宪法性的公法争议由行政法院管辖。州法律也可以规定州法适用范围内的公法争议由其他法院管辖。”在主观诉讼的框架下，德国的行政诉讼与民事诉讼极为相似，与民事诉讼相同，行政诉讼分为形成之诉、给付之诉和确认之诉。此三分法源自于民事诉讼法，并规定在德国《行政法院法》第43条。其原告资格判断所用的“主观公权利与保护规范理论”，也有民事诉讼的痕迹，被告可以反诉，当事人之间也可以和解。德国的主观行政诉讼模式被日本移植，日本的行政诉讼以主观诉讼为主，以客观诉讼为补充。日本行政诉讼中的抗告诉讼和当事人诉讼都属于主观诉讼，而机关之诉及民众诉讼则归于客观诉讼的范畴。客观诉讼需要法律的特定规定才能提起。
在海洋法系国家，由于遵循司法惯例，司法审查（行政诉讼）的类型不是人为创设，但司法实践中主观诉讼和客观诉讼的分界依然十分明显。英国的普通救济程序如禁止令和宣告令非常类似于民事诉讼，侧重保护个人权利，特别救济或公法救济则是为了公法秩序。值得注意的是，在英国的普通救济中，检察长可以出借自己的名字供私人提起诉讼，实质上保护的是公共利益，把对个人权利的救济延伸到了对公共利益的保护。公法救济中的调卷令和禁令的基本目标是通过防止越权和滥用权力，维护客观法秩序，而不是最终确定私人权利。行政机关也可以请求公法救济上的强制令，用来命令另一个行政机关做某事。美国的司法审查继受了英国的普通救济制度和特别救济制度，但又发展出法定司法审查的路径，而后者偏向于客观诉讼，主要对行政行为的合法性进行审查。如1914年《联邦贸易委员会组织法》规定“任何个人、合伙人或公司，被委员会命令停止使用某种竞争方法地或行为地，或该个人、合伙人或公司的居所或营业所所在地的上诉法院，提出书面申诉，请求法院审查并撤销这个命令”。
上述国家都存在主观诉讼与客观诉讼之分，大陆法系国家更多是制度选择的结果，而海洋法系国家则由历史惯例形成。后者虽学术上没有主观诉讼和客观诉讼之分，但普通法救济接近主观诉讼，而特别救济和法定救济则偏重于客观诉讼。
（三）几个学术观点的商榷
我国行政诉讼没有严格的基础分类，具体制度设计上存在着“主观诉讼、客观裁判”的“诉”与“审”分离的状况，呈现出主观目标、客观构造的含混状况。就实际运作而言，行政诉讼强调对被诉行政行为的合法性审查，以客观诉讼为主。但在学术界，许多学者只是简单认为行政诉讼的原告是相对人，为保护自己的权利起诉，因而具有主观诉讼的性质，而检察机关为公共利益启动行政公益诉讼自然就属于客观诉讼的范畴。造成这种模糊认识的根源是缺乏对行政诉讼基础分类标准的深入研究，对行政诉讼构造缺乏准确把握。
早在本世纪初叶，就有学者提出“完整的行政诉讼制度，应当有对公民、法人或其他组织合法权益的救济，也应当有对国家和公共利益的保护。这在理论上表现为行政诉讼是主观诉讼和客观诉讼的统一体。”也有学者参照法国的诉讼实践归纳出客观诉讼的三个特征，即以保护公共利益为固有目的、原告的利益要与公共利益关联及其判决类型以恢复和保护代表公益的客观法秩序为导向，继而认为我国行政公益诉讼具有明显的客观诉讼特征，并主张从受案范围、审理规则及判决类型等方面完善其客观诉讼机制。还有学者认为我国行政诉讼以救济相对人为核心，属于主观诉讼性质，但公共利益的保护缺位，因而主张借鉴日本的客观诉讼即机关诉讼和民众诉讼，通过客观诉讼设计来发展我国行政公益诉讼。从这些观点可以看出有不少模糊认识，值得商榷。
第一，凡是相对人提起的行政诉讼都是主观诉讼，而代表国家利益和社会公共利益的检察机关提起行政诉讼就必定是客观诉讼。这种认识着眼于起诉人的身份，而忽略了诉讼的目的和构造。前揭所述，决定主观诉讼还是客观诉讼的不在于谁启动诉讼，而在于诉讼目标与诉讼构造。如果以起诉人为标准，就难以解释为什么同样是个人诉请撤销行政机关的命令，在法国为客观诉讼，而在德国就是主观诉讼。在英国，个人既可能启动具有主观诉讼性质的普通法救济程序，请求法院颁发具有救济主观权利的普通令状，也有可能发起具有客观诉讼的特别法救济程序，请求法院颁发纠正违法行为的公法救济令状。在普通法救济中，个人还可以借用检察长的名义提请诉讼。可见，以起诉人为标准划分主观诉讼和客观诉讼，而不重点考虑诉讼目的和诉讼构造，是对行政诉讼基础分类的错误认识。
第二，保护公共利益的行政诉讼就一定是客观诉讼。这里混淆了行政诉讼中的两种公共利益，一种是秩序公益，另一种是特定领域的公共利益。秩序公益是指客观法秩序维护所体现的公共利益。国家有权机关制定的法律规则构成客观法秩序，是法治的基础。维护客观法秩序包含了四个方面的要求。一是要求这些规则科学理性，尊重人权，体现公共利益，符合公平正义等法治内在精神。二是这些客观规则在运行中发现漏洞时，可以通过法律适用解释予以填补，以确保客观法秩序的有效运行。当然，如果法律规则明显落后于时代或出现重大缺陷，需要通过立法来改革或修补。三是这些规则构成的系统应当完整、严谨，不得相互冲突。如果出现冲突，通过司法路径予以解决。四是破坏客观法秩序的行为都应该得到纠正。这些法律规则为社会提供行为预期和安定保障，如果可以随意破坏，法律秩序将荡然无存，法治将变成一句空话。可见，秩序公益十分重要，是依法治国和法治建设的基础。特定领域的公共利益指秩序公益以外的国家利益或者社会公共利益，包括涉及不特定人的权利如生命安全、环境权利、财产权利等，也包括利益，如基础设施、文化遗产和社会环境等带来的物质和精神享受。这些国家利益和社会公共利益类似于个人的权利和利益，只不过具有整体利益的特点，权利主体为国家和集体。特定领域的公共利益有时表现在物理空间上，如堆放垃圾影响河道泄洪，有时则与物理空间无关，如税务机关不作为导致部分纳税人不交税或少交税，导致税收总量减少，既造成对履行纳税人的税负比例加大，也影响政府征税任务的完成。追求秩序公益属于客观诉讼的性质，而对特定领域公共利益的保护则归于主观诉讼的范畴。
第三，我国的行政诉讼是主观诉讼，行政公益诉讼是客观诉讼。这种认识与实践有很大偏差。总体上，我国现行行政诉讼法确立的是一种客观诉讼制度，法院仅就被诉行政公权力行为的合法性进行审查，不能针对原告的诉讼请求作出判决。我国行政诉讼法特别强调对个人权利的救济，但诉讼构造上却以行政行为的合法性审查为核心，偏重于客观诉讼，呈现出一种内错裂状态。2015年修订后的行政诉讼法虽然强调要从实质上解决行政争议，但诉讼构造并没有太大调整。至今，我国行政诉讼主要是客观诉讼，但行政赔偿诉讼和行政协议诉讼具有主观诉讼的性质。至于行政公益诉讼是否为客观诉讼，并不确定，这取决于具体的诉讼构造。如果诉讼目的为维护秩序公益，法院以审查行政行为的合法性为核心，则为客观诉讼；如果以保护特定领域的公共利益为目标，法院以特定领域的公共利益是否受到损害、如何恢复为核心展开审理和裁判，则成为主观诉讼。
也有学者认为我国的主观诉讼和客观诉讼划分标准不同，把相对人起诉归为主观诉讼，把为公共利益起诉视为客观诉讼，实际上就变成了行政诉讼与行政公益诉讼的代名词，缺乏学术与实践意义。
三
行政公益诉讼类型的实践分析
行政公益诉讼与行政诉讼一样，也面临着主观诉讼或客观诉讼的选择，如果主观客观不分，诉讼构造与诉讼目标不匹配，就会带来许多乱象。
（一）诉讼类型的制度设计
虽然学界认为我国行政公益诉讼应建构客观诉讼机制，但实践中似乎并没有遵循这一思路。从行政公益诉讼试点开始，就十分强调对行政违法作为或不作为造成损害的救济，突出特定领域公共利益的保护。无论是《试点方案》还是《实施办法》都强调对特定领域的公共利益的保护。在制度设计上，呈现出明显的主观诉讼特征：第一，行政公益诉讼的目的是保护特定领域的公共利益。“要紧紧抓住公益这个核心，重点是对生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域造成国家和社会公共利益受到侵害的案件提起民事公益诉讼或行政公益诉讼，更好地维护国家利益和人民利益。”这里的公共利益是环境利益、财产利益和食品安全，而不是秩序公益。第二，检察机关作为行政公益诉讼的起诉人，虽然不同于为自己利益而起诉的行政相对人，但为特定领域的公共利益起诉，是公共利益的代表。第三，虽然《实施办法》没有对审理对象和规则作出明确规定，但设置诉前程序和诉讼程序的目的都是为了使受损害的公共利益得到恢复。特定的公共利益是否受到损害，是否得到恢复，行政机关是否履行了职责，都是审查和裁判的核心。第四，行政公益诉讼的判决多为确认行政机关的不作为违法和继续履行职责，以确保被损害的公共利益能够得到恢复。从制度设计来看，行政公益诉讼接近国家赔偿诉讼，只不过是强调通过行政机关履行职责来达到恢复受损害公共利益的目的。行政公益诉讼进入《行政诉讼法》的规定后，虽然法院审查的核心是行政机关是否依法履行职责，似乎转向了客观诉讼，追求秩序公益，但由于对受损公共利益恢复标准把握不准，结果还是具有浓厚的主观诉讼痕迹。
（二）诉讼类型的实践运行
行政公益诉讼的实际运行包括四个阶段：第一阶段为立案调查阶段。检察机关在履行职责过程中，发现在生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等四个领域存在国家利益或者社会公共利益受损害的情况，而这损害可能由负有监督管理职责的行政机关不依法履行职责造成，可以进行立案调查。在调查阶段，检察机关可以依法收集证据，尤其需要收集行政机关违法行使职权或者不作为的证据以及国家利益或者社会公共利益受损害的证据。第二阶段为诉前阶段。按照《两高解释》的规定，“行政机关应当在收到检察建议书之日起两个月内依法履行职责，并书面回复人民检察院。出现国家利益或者社会公共利益损害继续扩大等紧急情形的，行政机关应当在十五日内书面回复。”在收到行政机关的回复后，检察机关需要审查清楚行政机关是否确实负有相关的职责，该职责是否已经完全履行，受损害的国家利益和社会公共利益是否仍处于被损害状态。然后决定是否发动诉讼程序。第三阶段为诉讼阶段。检察机关向法院提起诉讼，除行政公益诉讼起诉书，还需要提交行政机关仍不履行职责或者纠正违法行为的证明材料。法院主要按照行政诉讼法的规定，要对行政机关是否履行职责进行审查，并分别情况作出裁判。至于行政机关履行职责的标准是什么，似乎不很清晰。实践中，有些案件将受损公共利益的修复与否作为履行职责的判断标准，如果已经修复就认为履行了职责，没有完成修复就是没有履行职责，而不考虑其是主观不努力还是客观不能。第四阶段为执行阶段。完整的行政公益诉讼制度离不开裁判的执行。如果行政公益诉讼的裁判不能付诸实施，就会丧失其应有权威。遗憾的是，自行政公益诉讼试点以来，没有对执行阶段给予应有关注。由于没有特别规定，只能适用《行政诉讼法》的相关条文。而《行政诉讼法》执行部分的规定是否完全适用行政公益诉讼，没有明确规定。行政公益诉讼的实践运行流程见图１。
按照《行政诉讼法》的规定，行政公益诉讼的启动必须满足两个条件，即行政机关违法行使职权或者不作为和致使国家利益或者社会公共利益受到侵害。经诉前程序仍不依法履行职责的，进入诉讼程序。诉前程序结束时可能出现三种情况：第一种是行政机关履行了法定职责，受损的公共利益得到恢复；第二种是行政机关履行了法定职责，受损的公共利益没有得到恢复；第三种是行政机关没有履行法定职责，受损的公共利益没有得到恢复。第一种情况终结程序，第三种必定起诉，关键是第二种情况出现时，是否提起公益诉讼？行政机关是否履行职责与受损公共利益的恢复并不是完全对应关系，受损公共利益的恢复往往更加复杂，还涉及到政府的治理职责。例如造成环境污染的原因十分复杂，有历史遗留问题、有技术难题、也有认知欠缺等。有时即使环境主管部门严格依法管理，也难以确保受损环境的完全恢复，如许多城市的雾霾治理，需要政府承担更多的治理职责，投入更多的财力和人力支持，也涉及其他部门的配合。因此，当行政主管部门履行了法定职责，而受损公共利益仍没有得到恢复的情况下，如果以维护秩序公益为目标，就不再提起公益诉讼，如果以受损公共利益的恢复为宗旨，就要提起公益诉讼。实践中有部分案件采用的是后一种路径，前面分析的第18号案就是一个典型的案例。
（三）类型模糊带来的突出问题
行政公益诉讼制度设计对基础分类的忽视以及行政公益诉讼实践摇摆于主观诉讼和客观诉讼之间，引发许多问题。
其一，把行政公益诉讼的目的定位于被损公共利益的修复，淡化了维护秩序公益的目标。如前所述的第18 号案和青海省西宁市湟中区军事设施保护公益诉讼案都把重点放在受损公共利益的修复上，却绕过了对客观法秩序的考虑，损害了秩序公益。行政公益诉讼以被损公共利益的修复为核心，容易把行政机关是否依法履行职责放到从属的位置上。此外，以被损公共利益的修复为起诉目标，也极大限缩了行政公益诉讼案件的来源和范围。
其二，为了实现对被损公共利益的修复，需要把“法定职责”与被损公共利益的修复目标捆绑，否则无法实现诉讼目的。对“法定职责”的解释不是以法律规定为标准而是以被损公共利益是否修复为依据，结果导致了对“法定职责”的扩大解释。以第18号案为例，突出问题是没有对客观法秩序从法律上进行整体解读。《文物保护法》第8条规定：“国务院文物行政部门主管全国文物保护工作。地方各级人民政府负责本行政区域内的文物保护工作。县级以上地方人民政府承担文物保护工作的部门对本行政区域内的文物保护实施监督管理。县级以上人民政府有关行政部门在各自的职责范围内，负责有关的文物保护工作。”该法第9条、第10条规定各级人民政府要重视文物保护，确保文物安全，县级以上人民政府应当将文物保护事业纳入本级国民经济和社会发展规划，所需经费列入本级财政预算。从这些规定看出，文物保护的规划、项目安排和经费筹措等属于地方各级人民政府的职责，文物保护的具体事宜以及监督管理等主要由文物保护工作部门负责，其他部门在各自的职责范围内负责文物保护工作。但第18号案把文物保护尤其是文物加固和修缮认定为文物保护部门的主要职责，偏离了法律原意。如果把加固和修缮认定为文物保护单位的法定职责，在没有经费保障的情况下，事实上也面临着履行困难。当经费保障与法定职责不匹配的情况下，如果强行要求行政机关履行职责，实际上就背离了法治的理性要求。这种对“法定职责”的扩大解释在环境生态案件中尤为明显。扩大对“法定职责”的解释，让不具备手段和能力的行政机关履行职责，不仅无法实现履责的目标，反而是对客观法秩序的肢解，损害了秩序公益。
其三，部分履行判决实际指向政府的治理决定权，与现行的地方组织法制度产生冲突。当被告依法履行职责仍不能实现被损公共利益修复的情况下，如果要求被诉行政机关继续履行法定职责，就会走进政府的治理范畴。前述的文物修缮职责主要为政府职责，政府如果不拨付款项，文物保护管理机关无法进行修缮。许多环保案件也面临同样的情况，没有政府的项目安排和经费支持，环保执法部门自身无法实现履行判决设定的义务。更进一步说，按照我国宪法和地方组织法的规定，各级地方经费预算属于同级地方人大的权力，如何安排经费使用要通过人大同意，除非是来自于上级政府或行政机关的专项经费支持，因此，治理项目及经费问题不宜太多由检察机关或法院决定，除非是危及生命安全和可持续发展等特别领域，必须优先考虑损害治理和恢复。由于我国行政机关的法定职责与经费保障存在很大差距，经济欠发达地区尤其突出，因此需要审慎考虑。法治要求理性，但现实却需要妥协，因为资源有限，理想和现实之间有很大距离。
其四，部分履行判决执行困难。由于部分受损公共利益的修复属于政府的治理职责，需要政府的作为才能完成，而政府没有进入诉讼，也不是履行判决的直接义务人，因此，当政府不履行职责或者政府也没有能力完成治理目标的情况下，履行判决最终将无法实现。
实践中“法定职责”的标准含糊也与立法、行政和司法的理解不同有关。立法上对行政机关的法定职责规定比较原则，而且对完成职责的人、财、物手段没有规定，而我国的行政体制遵循的是整体主义的模式，许多法定职责要在政府的统一领导下完成，项目、经费等资源都由政府掌控，因此，涉及治理职责就不可避免地进入到政府的权力责任范畴。而到了司法，往往严格解释“职责法定”，与我国的管理体制不相吻合，如果一味要求行政机关独立完成，就可能造成履行不能，行政裁判空转。当然，从行政公益诉讼的目标来看，这些体制、机制和法律规则上的不足，都是行政公益诉讼要推进完善的地方，即推动客观法秩序的理性建构。
四
行政公益诉讼的类型发展构想
如何走出行政公益诉讼的困境，解决实践运行中的不足，仍需要从行政公益诉讼类型的合理设计着手，在充分考虑各种影响因素的基础上，重新确立行政公益诉讼类型的发展方向。
（一）类型建构的影响因素
行政公益诉讼的类型发展虽在很大程度上取决于决策者的选择，如德国在经历了一段时间的博弈后，最后确立了主观诉讼模式。但诉讼类型的选择还受制于诉讼发起者的法律地位、国家治理模式、客观法秩序建构的完整性等多种客观因素。就我国而言，影响类型构造发展的客观因素有如下几个方面：
第一，检察机关的职能定位。由检察机关启动和推进的行政公益诉讼，其类型选择自然受到检察机关职能定位的影响。《宪法》第134条规定检察院为法律监督机关，行使国家的法律监督职能。但法律监督职能的内涵外延一直处在调整发展之中，公益诉讼也是检察院法律监督职能的拓展。新修订的《检察院组织法》和《检察官法》都规定了检察院的公益诉讼职能。《检察院组织法》第20条规定人民检察院可以依据法律规定提起公益诉讼，《检察官法》第7条明确检察官的职责之一是开展公益诉讼工作。具体在行政公益诉讼中，检察机关如何履行法律监督职能，观点不一。检察机关在行政公益诉讼中究竟应当履行法律监督职能还是保护特定领域的公共利益？法律监督是对法律实施进行的监督，其目的是纠正违法，维护客观法秩序。从检察机关的法律监督职能来看，行政公益诉讼应该侧重于客观诉讼，维护秩序公益。同时当重大的国家利益或者社会公共利益受到侵害而行政机关没有尽到职责时，保护这些公共利益也是法治的基本要求，督促行政机关包括政府在内履行特定职责，也属于法律监督的范畴。当然，在更多时候，维护秩序公益和保护特定领域的公共利益是重合的。
第二，中国特有的国家治理模式。由我国的社会主义性质所决定，政府除了要履行对外管理职能外，还承担着整体建设和运作的重大任务，以实现整体利益。改革开放以来，一方面，随着市场经济和法治建设的推进，个人的独立地位得到肯定，个人的自由空间和权利快速扩展，激发了社会的创新活力，推动了国家的转型和发展。另一方面，政府作为公共资源的托管人，需要就整体发展谋篇布局，需要通过合理的资源配置培育新的经济增长点，促进竞争和创新。实践中十分活跃的行政区划制度（包括各类经济区和国家级新区建设）、公共基础设施建设制度、国有企业制度以及政府直接经营制度等，形成了一套整体运营制度，包括上游的公共资源配置和下游的政府经营。几十年来，行政诉讼以规范外部管理为核心，重构了个人与政府的平等关系，促进了个人的自由发展，保护了个人的合法权益，政府在外部管理中侵害特定公共利益的也已经为行政公益诉讼所关注，但政府整体运营还没有全面纳入司法监督的范围。从有效控制行政权和建设法治政府的要求来看，政府所有行使权力或履行职责的行为都需要受到监督，可以采用行政公益诉讼，填补对政府整体运营行为的监督空白。我国独有的国家治理模式决定了行政公益诉讼发展的广阔前景。
第三，行政客观法秩序的完整建构。行政公益诉讼与行政诉讼应该互相补充和相互支持，形成一个无缝隙的整体。我国行政诉讼制度虽然强调对个人权利的救济，然而审查裁判的重点是行政行为的合法性，带有浓厚的客观诉讼特征，维护了秩序公益，有利于客观法秩序的建构。但行政诉讼需要相对人起诉才能启动，当行政机关的外部管理行为侵害国家利益或者社会公共利益没有相对人起诉的，或者行政机关实施整体运营行为违法但没有具体相对人时，可以授权检察机关启动行政公益诉讼，纠正违法，建构完整统一的客观法秩序。
综合考虑以上各个影响要素，行政公益诉讼应在完善主观行政公益诉讼的同时，更重视客观行政公益诉讼的拓展。
（二）主观行政公益诉讼的完善
行政公益诉讼的实践运行一直以受损公共利益的修复为核心，采用的是主观诉讼的模式，虽然取得了明显成效，成为国家治理的重要创新手段，但由于主观诉讼类型所追求的目标和构造的限制，制约了行政公益诉讼的发展。但主观行政公益诉讼仍有重要的价值，尤其是事关重大问题如国防利益、生命安全、可持续发展等，需要采用主观行政公益诉讼类型予以保护。通过检察机关的介入，可以监督行政机关依法行政，也可以督促政府优先完成这些治理项目，以实现国家利益和社会公共利益。
主观公益诉讼的完善需要注意以下问题：第一，诉讼目的是针对特定领域的被损公共利益的修复，保护特定领域的公共利益，虽然同时也要维护秩序公益，但首要目标是保护特定领域的公共利益。第二，受案范围应采用重大及必要的标准，如涉及生命安全的泄洪通道损害或被阻碍，必须尽快清除。第三，诉前程序围绕着被损利益的修复进行。当然，也要纠正行政违法，维护秩序公益。第四，诉讼程序中法院主要审查具体领域的公益损害是否实际发生，损害是否因行政机关违法行使职权或不作为造成，要围绕着损害修复进行。如果行政机关纠正违法或继续履行职责能够达到损害修复目的，可直接判决行政机关履行职责。如果被损利益修复需要政府履行治理职责才能完成的，需要追加政府作为共同被告，通过政府的治理确保受损利益的修复。第五，加强后续的判决履行监督，以确保被损公共利益修复目标的达成。
（三）客观行政公益诉讼的拓展
行政公益诉讼应以客观诉讼类型为发展方向，以纠正行政违法，维护客观法秩序为目标。如前所述，无论是从检察机关的职能定位、我国社会主义公有制延伸出的整体运营模式和行政客观法秩序的完整建构，都决定了客观诉讼更符合行政公益诉讼的本质要求，因此，有必要推动客观行政公益诉讼类型的发展。
关于客观公益诉讼类型的目的和构造，可考虑如下：首先，诉讼目的是通过监督行政机关依法行政，纠正违法行政，包括违法行使职权和不作为，以确保客观法秩序不受侵害，追求秩序公益。其次，诉讼范围包括政府整体运营行为，也包括政府外部管理中侵害不特定人利益的行为或不作为，前者如国有企业管理、政府投资、土地和矿产等资源出让以及政府招商引资等，后者如对环境污染不作为等。再次，诉前程序的启动以检察机关认为行政机关有违法行使职权或者不作为就可以，不以实际损害已经发生为条件。行政公益诉讼的目的在于纠正行政机关的违法行为或不作为。复次，案件的审理重心是行政机关是否违法行使职权或不作为，而不是受损的公共利益是否完全修复。最后，案件的裁判，包括诉前决定需要对行政机关的行为或不作为是否违法作出认定，或撤销其行为以及责令行政机关履行职责等。
至于客观公益诉讼的受案范围，需要循序渐进，逐步放宽。可以拓展《行政诉讼法》规定的四个领域，将法条中的“等”理解为“等外等”。青海省西宁市城东区公共卫生安全公益诉讼案（2019年）探索了公共卫生领域的行政公益诉讼，将对公共卫生领域的不作为纳入到行政公益诉讼范围，取得了很好的效果。对起诉条件，取消已发生实际损害的要求，因为行政违法本身就是对秩序公益的侵害，不需要增加在特定领域公共利益确实受损的证据。至于审查对象，客观公益诉讼以行政机关是否合法行政为主要审查内容，要改变目前以损害是否发生和损害如何救济为重的审查模式，这里重点要对行政机关的职责进行准确的理解和定位，尤其要把行政机关放到政府的系统中去分析其所处的位置，其能发挥的作用，而不能以损害没有恢复反推行政机关没有履行职责，也不能混淆执法监管职责和治理职责。否则，即使作出判决，也不具有可执行性。法院判决不可执行，既有损法院判决的权威，也难以达到修复受损公共利益的目标。
五
行政公益诉讼类型发展的配套问题
行政公益诉讼类型的发展需要制度改进完善，也需要理论支持和配套措施的保障。
（一）拓展理论研究
行政公益诉讼的发展遵循的是一条功能建构主义的路径，理论指导十分重要。以往学界特别重视行政公益诉讼的必要性和制度设计方面的探讨，但缺乏对行政公益诉讼的基础分类进行深入研究。行政公益诉讼的类型建构依赖其具体构造。诉讼构造是实现诉讼目标的手段，包括启动行政公益诉讼的时间、被告确立、审查对象、审查标准、审查强度、裁判方式及执行程序等。不同的行政公益诉讼类型有不同的诉讼构造要求。不同的诉讼构造，尤其是检察机关与法院审查的重心及强度，决定了预设目标能否实现。此外，还需要进一步研究行政公益诉讼的功能定位及理论基础，影响行政公益诉讼类型发展的主要因素，也需要对国外的相关理论和制度进行对比分析，以服务我国行政公益诉讼类型化的发展。
对行政公益诉讼基础分类的选择，要充分考虑我国的国家治理模式，要把行政公益诉讼放置国家治理的宏观框架下探讨。与西方国家强调自由主义不同，我国在改革中形成了整体与个体并重的国家治理模式。政府除了外部管理外，还承担着整体运营的行政任务。社会主义公有制决定了政府成为公共资源的托管人，政府需要进行资源配置和参与经营以实现整体利益，呈现出“大公共行政”的特征。除了外部行政管理权外，政府还具有重要的资源配置权和经营权。目前，对政府的整体运营研究缺乏，整体运营包括哪些权力、哪些行为、哪些手段都有待于全面探讨。实践中的问题很多，如政府违法招商引资，政府违法举债等。最近媒体曝光的贵州独山县为了政绩工程，不顾自身条件，欠下400亿巨额债务，说明政府整体运营缺乏规制。地方政府整体运营的权力集中，利益巨大，而且缺乏具体相对人，长期处在行政诉讼的监督之外，其他的监督制约作用也很有限，结果导致政府违法经营一再发生，这也是独山县债务积累到400亿元才被发现的原因。我国特有的治理模式尤其需要拓展客观行政公益诉讼。但如何实现对政府运营的有效监督，还需要加强研究。
（二）与行政诉讼制度的整合
行政公益诉讼另辟蹊径，探索出监督行政的新路径，与行政诉讼一道，构成对行政权运行的完整制约。（见图2）
就近期而言，行政公益诉讼需要注重与行政诉讼的对接。在法律上，行政诉讼虽然没有主观诉讼和客观诉讼的明确划分，但事实上存在客观诉讼和主观诉讼两种类型。相对人提起的行政诉讼主要属于客观诉讼的范畴，只要相对人认为利益受到影响就具有原告资格，而且整个案件的审理和裁判都是围绕着被诉行政行为是否违法，而不是指向相对人的权利主张。相对人提起的行政协议诉讼和行政赔偿诉讼则归于主观诉讼的范围。因此，客观行政公益诉讼需要和行政诉讼对接，以促进行政客观法秩序的完整有效运行和不断完善，维护秩序公益，而主观行政公益诉讼则需要更多与行政赔偿诉讼及行政协议诉讼对接，要确保特别领域被损公共利益的修复，尤其在涉及生命安全和国家重大利益方面，政府要优先履行治理职责。
从长远看，行政公益诉讼需要和传统行政诉讼制度一起共同建立完整的具有中国特色的行政诉讼制度，将政府外部管理和整体运营行为全部纳入行政诉讼的监督范围。这里不局限于行政公益诉讼类型与行政诉讼类型的整合，而是要统筹考虑行政诉讼制度的整体设计，包括诉讼目标和具体的诉讼构造。行政公益诉讼与传统行政诉讼具有互补性，可以填补政府整体运营行为法律监督之不足。从完整行政诉讼制度的建构来说，也存在客观诉讼和主观诉讼之分，前者侧重于整个的行政客观法秩序，而后者涉及个人公权利的救济以及特定领域的公共利益的保护。当然，这是一个复杂宏大的工程，也是提升国家治理体系和治理能力现代化的必然选择，也需要大规模的修法才能完成。
（三）检察制度的配套改革
行政公益诉讼是检察机关法律监督职能的拓展，涉及检察权与行政权及审判权三者的关系，即通过法律监督制约行政权，包括通过诉前程序和提起诉讼来纠正行政违法。为促进行政公益诉讼类型化的发展，对行政权进行有效监督，需要拓展检察机关对行政权实施法律监督的路径和方式。除了更加明确检察机关在客观公益诉讼和主观公益诉讼的不同法律定位外，需要在获取行政权的运行信息和监督行政机关履行判决方面做更大程度的改革。
第一，明确检察机关在两类诉讼中的职责。在客观行政公益诉讼中，检察机关主要的职责是纠正行政违法，维护客观法秩序，保护秩序公益。同时，通过诉讼，发现客观法规则体系中存在的问题，并建立相关渠道，反映至有立法权的权力机关或政府，促进客观法秩序的合理建构。在主观公益诉讼中，检察机关的核心任务是保护国家利益和社会公共利益。当然，也要在现行的客观法秩序的框架下，督促行政机关依法行政，并在行政机关自身无法独立完成修复任务时，需要把政府增加到诉讼程序，促使政府优先考虑对特定领域公共利益的保护，强调政府的优先治理职责。
第二，拓展检察机关获取行政权运行信息的手段。目前，制约行政公益诉讼的突出问题之一是案件来源有限。从维护客观法秩序的角度考虑，可将线索来源延伸到行政机关对外发布的各种信息，包括规范性文件、重大决定等，也可以通过社会渠道提供信息。另外，从保护特定领域公共利益的任务出发，在法定范围内的重大公共利益受损，也可以通过多元渠道获取信息。
第三，加强检察机关在裁判履行过程中的监督职责。可以考虑规定行政公益诉讼裁判履行过程中检察机关的督促权，裁判中的义务人定期向检察机关和法院报告履行情况、迟延理由和补救措施，以确保被破坏的客观法秩序的恢复和特定领域国家利益和社会公共利益的补救。
结 语
行政公益诉讼作为国家治理体系的重要构成部分，从试点开始就得到了中央的决策支持和社会的高度关注。五年多来，经过不断探索实践，其制度框架基本形成，在生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护和国有土地使用权出让等领域办理了一大批有影响的案件，取得了明显成效，纠正了行政机关违法行使职权的行为和不作为，保护了国家利益和社会公共利益。然而，由于行政公益诉讼制度设计基础分类的缺位及实践运行的偏差，带来了两方面的问题：一是与检察机关法律监督职能相关的客观公益诉讼没有得到高度重视，秩序公益始终没有成为行政公益诉讼的核心目的；二是诉讼实践呈现出浓厚的主观诉讼特征，偏重于被损公共利益的修复，延伸到政府的治理范畴，造成了审判与执行的难度。实践中为了达到受损利益修复的目标，导致了对“法定职责”的扩大解释，只有被损公共利益完全修复，法定职责才算履行完毕。
党的十九届四中全会明确提出要拓展行政公益诉讼的范围，完善环境公益诉讼制度。作为一种中国特色的国家治理手段，行政公益诉讼进入到一个新的发展阶段，从行政诉讼类型的角度来重新定位行政公益诉讼十分重要。审视和检讨以往的诉讼制度实践，从检察机关的法律监督职能和我国特有的整体运作模式来看，建构客观公益诉讼应成为行政公益诉讼的主要发展方向，诉讼的目标是维护客观法秩序，保护秩序公益。同时调整和完善主观公益诉讼，当涉及国防利益、生命安全和可持续发展等重大国家利益和社会公共利益受到侵害时，检察机关也可以提起补救请求之诉，保护这些特别利益。
当然，行政公益诉讼类型化的的发展需要从理论层面达成共识，包括对诉讼类型的精细化研究，也需要进一步整合行政诉讼和行政公益诉讼，打造具有中国特色的完整的行政诉讼制度，同时也要审视检察机关在行政诉讼中的功能定位，找准与法律监督职能相匹配的发展方向，并完善检察制度，为行政公益诉讼类型化的发展提供理论和制度支持。
END
作者系薛刚凌，华南师范大学政府改革与法治建设研究院院长、教授。文章发表于《国家检察官学院学报》2021年第2期。微信公号文章有删节，引用请参照原文。